L’ utilizzabilità degli atti del fascicolo del difensore ex art. 391 octies c.p.p.

Scritto da: Avv. S. Sansone
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di Salvatore Sansone

IL CASO

L’imputato Caio è chiamato a rispondere del reato di cui agli artt. 584 e 585 c.p.,  perchè a causa di un alterco per un posteggio auto,  aggrediva Mevio con atti diretti a commettere il delitto di lesioni personali  ma a causa  dell’insorgere di una serie di criticità nel quadro clinico dopo il ricovero in ospedale,   ne cagionava il decesso .

Con avviso di fissazione udienza ex art. 419 c.p.p., l’imputato veniva chiamato davanti all’Ufficio del Giudice per le Indagini preliminari.

La prima udienza di comparizione del prevenuto subiva numerosi rinvii dovuti sia alla pandemia di Coronavirus19,  sia alla necessaria regolarizzazione delle notifiche  di più parti del procedimento tra imputato e persone offese.

Nel  tempo intercorso tra le udienze di rinvio la difesa prendeva iniziativa per lo svolgimento di attività di indagine difensiva che si esplicava attraverso una consulenza tecnica di parte a cura di uno  specialista in Medicina Legale e delle Assicurazioni. Detta consulenza veniva depositata presso la cancelleria del Giudice dell’Udienza Preliminare procedente in  vista della successiva udienza di trattazione fissata a seguito dei numerosi rinvii intervenuti.

Il deposito dell’attività difensiva, curato direttamente presso la cancelleria del Gup procedente,  consisteva in elementi di prova in favore dell’imputato da far confluire nel fascicolo del difensore ex art. 391 octies c.p.p.

Finalmente all’udienza di trattazione, celebrata a più  mesi dal deposito della detta CTP,  l’imputato personalmente formulava  istanza di giudizio abbreviato condizionato all’ audizione del consulente di parte,  autore della relazione a suo tempo depositata agli atti del fascicolo del P.M.,  custodito presso l’ufficio GUP.

Alla richiesta dell’imputato  il P.M. esprimeva parere favorevole e il giudice si riservava.

Sciolta la riserva l’istanza di abbreviato condizionato veniva rigettata dal giudice procedente. L’imputato avanzava allora istanza di abbreviato secco.

Ora è accaduto che all’atto di respingere la richiesta di abbreviato condizionato,  il Giudice procedente disponesse la restituzione (!?)  alla difesa dell’imputato della relazione peritale già agli atti del fascicolo del P.M. e quindi già parte del “Fascicolo del difensore”.

Detta restituzione è illegittima e pregiudica il diritto della difesa di addurre elementi di prova in favore dell’imputato come previsto ex art. 391 octies c.p.p.

DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

La restituzione dell’attività di indagine svolta nell’interesse dell’ imputato priva il fascicolo del procedimento di un atto che il giudice deve necessariamente esaminare per ogni sua determinazione.

E infatti,  tutta la produzione difensiva confluisce nel fascicolo del difensore che, ex art. 391 octies c.p.p., è  lo spazio virtualmente previsto nel fascicolo del P.M. che è posto all’esame del GUP.

La formazione e conservazione del fascicolo del difensore avviene a cura della cancelleria del giudice per le indagini preliminari e presuppone l’avvenuta presentazione  al giudice degli atti che vi confluiscono. La disciplina del fascicolo predispone un canale di comunicazione sempre attivo tra il giudice e le parti, di modo che tutte le volte che questi è chiamato ad  una decisione dovrà necessariamente prendere visione sia degli atti presentati dal P.M. a sostegno delle proprie richieste sia di quelli già depositati  dalle altre parti interessate. (cfr. Commento al Cod. di Proc. Pen. LATTANZI – LUPO art. 391 octies,, 2020 Ed. Giuffrè)

“L’atto investigativo costituito ex se  prodotto pro se, una volta presentato cessa di essere res propria di quest’ultima e rimane definitivamente compreso nel materiale cognitivo del procedimento”. In altre parole gli elementi di prova già presentati entrano definitivamente nel procedimento e non possono più essere ritirati o sostituiti neanche se nel successivo prosieguo del procedimento dovessero rivelarsi pregiudizievoli per la persona assistita. (cfr. RAFFARACI pag. 197, nonchè SIRACUSANO pag. 513 dal commento al Codice di Proc. Penale LATTANZI – LUPO,  2020 Ed. Giuffrè).

La Suprema Corte non manca di dare il proprio sostegno di conferma all’argomento.

In tema di giudizio abbreviato, i risultati delle investigazioni difensive sono utilizzabili ai fini della decisione a condizione che siano stati depositati nel fascicolo del P.M. prima dell’ammissione al rito speciale; ne consegue che nell’ipotesi di giudizio abbreviato a seguito di udienza preliminare, tali atti possono essere prodotti anche nel corso dell’udienza preliminare e sino alla scadenza del termine per la richiesta del rito abbreviato a norma dell’art. 438 c.p.p. (Cass. Pen. sez. II 16.02.2017 n. 9198).

E’ illegittimo il provvedimento con cui il giudice dell’udienza preliminare dichiari l’inutilizzabilità delle indagini difensive depositate il giorno successivo alla prima udienza, considerato che il principio della continuità investigativa trova applicazione anche con riguardo alla parte privata con la conseguenza che in virtù del combinato disposto degli artt. 327 bis, comma 2, 442, comma 1 bis, 419, comma 3, 421, comma 3 e 391 octies c.p.p, le indagini difensive possono essere svolte in qualsiasi stato e grado del procedimento, costituire oggetto di indagini suppletive ed essere prodotte “in limine” e nel corso dell’udienza preliminare, fatto salvo il diritto delle controparti di esercitare il contraddittorio sulle prove non oggetto  di preventiva “discovery”.  (Cass. Pen. sez. V,  10.04.2006 n.23706.)

LE INDAGINE DIFENSIVE NEL PROCESSO DEL RIESAME

Di particolare interesse è il tema dell’utilizzabilità delle risultanze difensive nel procedimento incidentale “de libertate”. La giurisprudenza di legittimità riconosce il dovere del giudice di valutare le risultanze difensive nel procedimento cautelare. La Suprema Corte infatti con varie pronunzie ha annullato le ordinanze del tribunale del riesame che a fronte di dichiarazioni prodotte dalla difesa a conferma di un alibi o di circostanze essenziali del fatto reato attribuito all’indagato abbia motivato NON adeguatamente limitandosi ad osservare che l’attendibilità della prova avrebbe dovuto essere vagliata dall’autorità procedente. (Cass. Pen. sez. II 10.04.2002 n.13552).

Merita approfondimento la dibattuta e non risolta questione se gli atti di indagine difensiva debbano essere trasmessi al Tribunale del Riesame a cura della cancelleria del giudice procedente ovvero debbano essere prodotti direttamente dalla difesa (Cfr. Cass. Pen. sez. IV 10.04.2015 n. 19771; contra Cass. Pen. sez. VI 31.10.2002 n. 3013/03)

Resta certo comunque che in sede di appello cautelare il giudice al quale siano presentati elementi nuovi di prova raccolti dal difensore a favore dell’indagato abbia  l’obbligo di valutazione e ove li disattenda sia tenuto a motivare adeguatamente  circa le ragioni di ritenuta minore valenza rispetto alle altre risultanze processuali. (Cass. Pen. sez. VI 27.11.2009 n. 10276; Cass. Pen. sez. II 27.05.2008 n. 240654).

Avv. Salvatore Sansone