di Ciro Cardinale
Rivista penale italiana – ISSN 2785-650X
È stata pubblicata sulla GURI del 29 novembre 2021, n. 284 la legge 23 novembre 2021, n. 178 di conversione con modifiche del decreto legge 30 settembre 2021, n. 132che, tra le altre disposizioni, detta nuove modalità di acquisizione dei tabulati telefonici e telematici nel processo penale. Tale intervento, che secondo i primi commentatori“ da un lato, appesantisce inutilmente le attività di indagine, impedendo la ricerca di prove importanti per reati odiosi che fuoriescono tuttavia dai limiti edittali stabiliti, e, dall’altro, disconosce le caratteristiche proprie del P.M. nel nostro ordinamento costituzionale” ([1]), ha il duplice obiettivo, esplicitato già nel preambolo del d.l., “di garantire la possibilità di acquisire dati relativi al traffico telefonico e telematico per fini di indagine penale” e di rispettare i “principi enunciati dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del2 marzo 2021, causa C-746/18”, cioè limitare l’acquisizione “ai procedimenti penali aventi ad oggetto forme gravi di criminalità”, sottoponendola “al controllo di un’autorità giurisdizionale” ([2]).
Il d.l. e la successiva l. di conversione modificano parzialmente l’art. 132 d. l.vo 30 giugno 2003, n. 196(c.d. Codice in materia di protezione dei dati personali)il cui testo “non pareva del tutto in linea con le affermazioni della Corte” europea ([3]),sostituendo integralmente il comma 3, aggiungendo nuovi commi (3-bis, 3-ter e 3-quater) e prevedendo una doppia procedura, una ordinaria ed una d’urgenza, per l’acquisizione dei tabulati, facendo in pratica tornare indietro le lancette dell’orologio al previgente sistema del “doppio binario”. Queste due procedure hanno in comune solo i presupposti, per il resto sono strutturate diversamente. D’ora in avanti per acquisire nell’ambito di un processo penale i tabulati telefonici e telematici occorrono sia “sufficienti indizi di reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni (…)e di reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi”, che la rilevanza di questi tabulati “per l’accertamento dei fatti” ([4]). In via ordinaria “i dati sono acquisiti previa autorizzazione rilasciata dal giudice con decreto motivato, su richiesta del pubblico ministero o su istanza del difensore dell’imputato, della persona sottoposta a indagini, della persona offesa e delle altre parti private” (c. 3). I difensori, quindi, dovranno depositare le loro istanze direttamente al giudice (di solito il GIP), senza passare prima per il PM per un suo nulla osta. Ottenuta l’autorizzazione del giudice, il PM o il difensore potranno acquisire i dati telefonici o telematici direttamente dal fornitore del servizio. Quando invece c’è urgenza ed il ritardo possa nuocere alle indagini, sarà il PM a disporre “la acquisizione dei dati con decreto motivato che è comunicato immediatamente, e comunque non oltre quarantotto ore, al giudice competente per il rilascio dell’autorizzazione in via ordinaria” (c. 3-bis), che dovrà poi decidere entro le successive quarantotto ore con suo decreto motivato ([5]). Com’è evidente questa procedura d’urgenza non è praticabile dai difensori, che dovranno “passare” sempre dal giudice. Il testo originario del c. 3-bis prevedeva anche la sanzione dell’inutilizzabilità dei dati acquisiti nel caso in cui il decreto del PM non fosse stato convalidato nei termini dal giudice, sanzione che non troviamo più nella l. di conversione, che invece rende inutilizzabili solo “i dati acquisiti in violazione delle disposizioni dei commi 3 e 3-bis” (c. 3-quater), quindi esclusivamente per vizi di procedura e non anche per la mancata convalida nei termini ([6]). La l. di conversione, infine, introduce(art. 1 c. 1-bis) una disciplina transitoria per i dati raccolti nei procedimenti penali prima del 30settembre 2021, data di entrata in vigore del d.l., che “possono essere utilizzati a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l’accertamento dei reati peri quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni (…) e dei reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone con il mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia o il disturbo sono gravi” ([7]).
Questa in sintesi la nuova disciplina di acquisizione dei tabulati telefonici e telematici nel processo penale, che però è apparsa subito censurabile sotto vari profili([8]). Il provvedimento presenterebbe innanzitutto vizi di costituzionalità, mancando una omogeneità tra le sue disposizioni. Sia il d.l. che la successiva l. di conversione contengono infatti una pluralità di norme diverse che non riguardano soltanto la materia dell’acquisizione dei tabulati per fini di giustizia, ma anche l’ordinamento militare, la proroga di termini in materia di referendum, l’assegno temporaneo per i figli minori e la proroga dei versamenti IRAP, ponendosi così in contrasto con l’insegnamento della Corte costituzionale ([9]), per la quale i presupposti previsti dall’art. 77 c. 2Cost. per l’esercizio della potestà legislativa d’urgenza da parte del Governo richiedono “una intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico”, per cui l’inserimento all’interno di uno stesso provvedimento governativo d’urgenza di norme prive di questa “intrinseca coerenza” lo trasformerebbe “in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale”. E questo sarebbe proprio il caso del d.l. in commento. Neppure può giustificarsi l’urgenza del Governo di intervenire nella materia in esame la necessità –come affermato nel preambolo del testo normativo – di rispettare i “principi enunciati dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del2 marzo 2021, causa C-746/18”, avendo potuto ricorrere alla procedura legislativa ordinaria, evitando la decretazione d’urgenza ([10]).Le norme sono criticabili poi anche sotto il profilo del merito. Il sistema del “doppio binario” per l’acquisizione dei tabulati introdotto con la riforma, oltre a comportare un aggravio di impegno per il giudice ed il PM, opererebbe solo per i reati puniti più gravemente (ergastolo o reclusione non inferiore nel massimo a tre anni) e per i “reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi”. Questa scelta discrezionale del legislatore è conforme alla giurisprudenza della CGUE, ma lascia fuori reati considerati altrettanto gravi, anche se con limiti edittali al di sotto di quelli stabiliti dal d.l. ([11]), come la sostituzione di persona (art. 494 c.p.), il commercio di prodotti con segni falsi (art. 474 c. 2 c.p.), la frode in commercio (art. 515 c.p.), la diffamazione non aggravata (art. 595 c.p.) o l’insolvenza fraudolenta (art. 641 c.p.).Ancora, il nuovo c. 3 dell’art. 132 cit. parla di reati di “molestia e disturbo gravi”, introducendo così nel nostro sistema penale due nuove fattispecie, che saranno presto oggetto di interpretazione discrezionale da parte dei magistrati ([12]). Infine il nuovo testo normativo, intervenendo sul piano procedurale, ha lasciato inalterati i termini di conservazione dei dati telefonici e telematici previsti all’art. 132c. 1 e 1-bis cit. (ventiquattro mesi dalla comunicazione per i dati relativi al traffico telefonico, dodici mesi per quelli telematici, trenta giorni per le chiamate senza risposta) che paiono eccessivi ed avrebbero richiesto un intervento correttivo ([13]).
In conclusione la riforma del sistema di acquisizione dei tabulati ha voluto offrire maggiori garanzie ai cittadini nell’ambito del processo penale, ma lascia ancora aperti dubbi e perplessità che potranno forse fugarsi in sede applicativa delle nuove disposizioni.
[1]G. Pestelli, D.L. 132/2021: un discutibile e inutile aggravio di procedura per tabulati telefonici e telematici, in https://www.quotidianogiuridico.it/documents/2021/10/04/d-l-132-2021-un-discutibile-e-inutile-aggravio-di-procedura-per-tabulati-telefonici-e-telematici.
[2]La CGUE, nel decidere su un rinvio pregiudiziale della Corte suprema estone, ha infatti ritenuto non conforme al diritto europeo una disciplina nazionale che attribuisca al PM, anziché al giudice quale autorità terza, il potere di acquisire i tabulati telefonici e telematici nel processo penale. Cass. pen., sez. II, 15 aprile 2021, n. 28523 aveva escluso la diretta applicabilità in Italia di tale decisione, ma il Governo, sulla scia della Corte europea e nel pieno delle sue valutazioni discrezionali, ha scelto di intervenire in via d’urgenza con il d.l. in commento, ritenendo in pratica che il PM nazionale avesse una posizione di terzietà, ma non tenendo conto di un aspetto fondamentale della vicenda affrontata dalla CGUE: essa, nel ritenere necessario che l’accesso ai tabulati sia subordinato ad un controllo preventivo di un giudice o di un’entità amministrativa indipendente, ha pensato al ruolo del PM estone di cui al rinvio pregiudiziale, che è certamente diverso da quello italiano, che invece gode di ampie garanzie di autonomia ed indipendenza dal potere governativo. “Quindi la posizione assunta dalla CGUE nella decisione cit. non può certo essere generalizzata nei confronti di tutte le autorità inquirenti nazionali, senza tenere conto delle loro caratteristiche e specificità” (G. Pestelli, cit. V. anche A. Malacarne, La decretazione d’urgenza del Governo in materia di tabulati telefonici: breve commento a prima lettura del d.l. 30 settembre 2021, n. 132, in https://www.sistemapenale.it/it/scheda/decreto-legge-132-2021-tabulati-telefonici-malacarne-commento-a-prima-lettura).
[3]F. Resta, La nuova disciplina dell’acquisizione dei tabulati, in https://www.giustiziainsieme.it/it/processo-penale/1968-la-nuova-disciplina-dell-acquisizione-dei-tabulati-di-federica-resta.
[4]Il testo originario del d.l. riportava la frase “ai fini della prosecuzione delle indagini”, poi espunta in sede di conversione forse perché ritenuta fuorviante, lasciando supporre che la richiesta dei tabulati fosse possibile solo per corroborare l’ipotesi accusatoria e non anche a supporto delle indagini difensive (A. Malacarne, cit.).
[5]“La motivazione deve indicare la necessità investigativa che impone di acquisire i dati, precisando se quelli telefonici, telematici o le chiamate senza risposta, di un determinato soggetto, in riferimento ad un preciso arco temporale” (L. Filippi, Il decreto-legge sui tabulati, in https://penaledp.it/la-nuova-disciplina-dei-tabulati-il-commento-a-caldo-del-prof-filippi/).
[6] Per L. Filippi, cit., invece, “sarebbe stata auspicabile anche un’esplicita previsione di inutilizzabilità dei dati acquisiti in difetto di una autorizzazione del giudice e di una esauriente motivazione sulla qualificazione giuridica del fatto, sulla sufficienza indiziaria e sulla rilevanza dell’acquisizione dei dati ai fini della prosecuzione delle indagini”.
[7]“Una declaratoria postuma di inutilizzabilità dei dati raccolti avrebbe menomato eccessivamente la legittima aspettativa dell’intera collettività di esigere una repressione effettiva delle attività criminose” (A. Malacarne, cit.).
[8]V. G. Pestelli, cit.; L. Filippi, cit. Contra, A. Malacarne, cit., “l’interpolazione normativa si fa apprezzare per aver ricondotto a sistema una disciplina che, sino a poco tempo fa, mirava a garantire esclusivamente l’efficienza delle indagini nell’ottica di una tutela indiscriminata dell’interesse collettivo alla repressione dei reati”.
[9]C. cost., 13 febbraio 2012, n. 22.
[10]“Sarebbe stato preferibile realizzare una “riserva di codice” e inserire le nuove disposizioni subito dopo gli artt.266-271 c.p.p.” (L. Filippi, cit.).
[11]G. Pestelli, cit. Contra, F. Resta, cit. per la quale la decisione “pare ragionevole”.
[12]“Quante telefonate o atti di disturbo saranno necessari ed a che ora perché possa dirsi integrato il requisito della loro gravità?” (così G. Pestelli, cit.).
[13]L. Filippi, cit.
